Le 26 mai 2010, le ministère des Finances fédéral a publié sa Proposition concernant une loi canadienne intitulée Loi sur les valeurs mobilières (la « Loi »). La Loi s'appuie sur le rapport publié l'an dernier par le Groupe d'experts sur la réglementation des valeurs mobilières et représente la proposition du gouvernement fédéral en vue d'un régime national harmonisé de réglementation des marchés des capitaux. Après des décennies de délibération au sein de divers groupes d'experts et comités, la publication de la Loi proposée par le Bureau de transition canadien en valeurs mobilières témoigne de la volonté bien arrêtée de ce gouvernement de mettre sur pied un régime et un organisme nationaux de réglementation des valeurs mobilières.

Les motifs d'une réglementation des marchés des capitaux à l'échelle nationale sont énoncés dans le préambule de la Loi. Entre autres, le préambule souligne la nécessité d'être concurrentiels et uniformes, d'améliorer l'intégrité et la stabilité du système financier canadien, d'avoir un régime d'application de la loi complet et coordonné et de promouvoir les intérêts du Canada au pays et à l'étranger. Même si l'objectif est de créer un cadre fédéral harmonisé de réglementation des valeurs mobilières, la participation des provinces est volontaire et la Loi ne s'appliquera qu'aux territoires qui choisissent de participer au cadre fédéral. Comme nous l'avons indiqué précédemment, l'ébauche de la Loi n'est qu'une proposition pour le moment et elle a été déférée à la Cour suprême du Canada pour que celle-ci statue sur sa constitutionnalité.

Conçue comme une vaste « plate-forme », la Loi assure le cadre de base des principaux domaines des valeurs mobilières, la majeure partie des détails devant figurer dans des règlements et des règles d'application. La Loi est fondée en grande partie sur les lois provinciales existantes en ce qui concerne les domaines des exigences de prospectus et d'inscription, de la présentation continue et en temps opportun de l'information, de la réglementation des offres publiques d'achat et de l'imposition d'une responsabilité civile liée aux marchés primaires et secondaires. Même si la Loi elle-même n'est généralement pas destinée à comporter de grandes modifications de fond dans ces domaines, d'importants changements sont proposés dans d'autres domaines, dont la reconnaissance ou la désignation d'organismes d'autoréglementation ou d'autres entités similaires, ainsi que la réglementation des instruments dérivés, des pratiques du marché et des infractions et pénalités en matière de valeurs mobilières. La Loi introduit également une structure bifurquée d'administration et d'exercice des fonctions judiciaires en séparant la division de la réglementation de l'Autorité d'une division d'exercice des fonctions judiciaires indépendante. Outre les modifications de fond qui peuvent être prises en comptes dans la Loi ou les règles elles-mêmes, la réglementation des marchés des capitaux à l'échelon fédéral peut présenter des possibilités plus larges d'application extraterritoriale des lois sur les valeurs mobilières canadiennes étant donné les vastes pouvoirs du gouvernement fédéral en matière d'échange et de commerce.

Structure et gouvernance de l'Autorité canadienne de réglementation des valeurs mobilières

La Loi constitue l'Autorité canadienne de réglementation des valeurs mobilières (l'« Autorité »), qui sera responsable de l'administration du nouveau régime. Les principes énoncés dans la Loi sont d'assurer la protection des investisseurs, de favoriser des marchés des capitaux justes, efficaces et compétitifs en lesquels le public a confiance et de contribuer, dans le cadre du régime réglementaire des finances du Canada, à la stabilité du système financier. Dans la poursuite de ces objectifs, l'Autorité doit s'assurer d'appliquer la Loi de façon ouverte, efficace et souple, de tenir compte des intérêts des investisseurs et des entreprises des différents secteurs et régions du Canada et d'équilibrer les coûts et les avantages de la réglementation. Les principaux moyens indiqués pour réaliser ces objectifs comprennent des normes touchant le comportement honnête et responsable des participants du marché, la surveillance des faits nouveaux touchant l'intégrité ou la stabilité des marchés des capitaux ainsi que la coopération et la coordination entre les autorités financières, au Canada et à l'étranger.

La Loi constitue également un Conseil des ministres composé du ministre des Finances fédéral et de représentants nommés par chaque province ou territoire participant. L'Autorité aura en outre un conseil d'administration qui sera nommé par le gouverneur en conseil sur recommandation du ministre des Finances fédéral après consultation du Conseil des ministres. Le conseil aura, entre autres choses, le pouvoir de prendre des règlements et sera chargé des affaires de l'Autorité, sauf pour ce qui est des questions relatives à l'exercice des fonctions judiciaires du Tribunal.

La division de la réglementation de l'Autorité doit être dirigée par un régulateur en chef qui est chargé d'assurer la direction et la gestion des affaires et des activités de réglementation, rend compte au conseil d'administration et est assujetti aux directives générales de celui-ci. Le Tribunal indépendant est la division chargée de l'exercice des fonctions judiciaires de l'Autorité et est composé de membres titulaires et vacataires nommés par le ministre des Finances en consultation avec le Conseil des ministres. Le Tribunal sera, entre autres choses, en mesure d'examiner les décisions du régulateur en chef ou d'entités reconnues et sera l'adjudicateur principal en ce qui a trait aux questions telles que la conformité ou les ordonnances de cessation des opérations liées aux offres publiques d'achat. En ce qui a trait aux offres publiques d'achat, l'adjudicateur en chef peut, avec le consentement des parties en cause, autoriser soit le régulateur en chef, soit un régulateur en chef adjoint à agir à titre de membre d'une formation du Tribunal. Même si le Tribunal a le pouvoir de remplacer une décision du régulateur en chef, il ne peut substituer son appréciation de l'intérêt public à celle du régulateur en chef que si celle-ci est déraisonnable. Une décision du Tribunal peut faire l'objet d'un appel à la cour d'appel de la province où, selon les règles du Tribunal, la décision est réputée avoir été rendue. Le Tribunal est investi de l'autorité de rendre une vaste gamme d'ordonnances dans l'intérêt public, y compris des ordonnances de cessation des opérations et d'autres ordonnances, et d'imposer des pénalités administratives correspondant à un million de dollars au plus ou à toute somme obtenue ou à tout paiement ou perte évité en raison d'une contravention à la Loi. Le Tribunal a aussi le pouvoir d'imposer une ordonnance de cessation des opérations pour une période d'au plus quinze jours en raison d'une fluctuation inhabituelle du marché, de changements importants ou d'autres circonstances qui pourraient porter atteinte au fonctionnement ordonné des opérations sur des valeurs mobilières. En outre, la Loi exige que le participant du marché fournisse au régulateur en chef l'information nécessaire pour évaluer la stabilité du système financier ou pour effectuer des analyses en matière d'orientations.

Un comité conjoint appelé « forum de la réglementation » est chargé de participer à l'examen et à l'élaboration des règlements, des orientations, des pratiques et des activités de l'Autorité. Ce comité doit aussi obtenir les observations des personnes participant au marché des capitaux et des autres intéressés sur ces questions et sera composé du président du conseil d'administration de l'Autorité, du régulateur en chef, des régulateurs en chef adjoints, de l'adjudicateur en chef et des adjudicateurs en chef adjoints. L'Autorité est également chargée d'établir un « comité consultatif des investisseurs » composé de personnes ayant des connaissances et de l'expérience relativement aux questions touchant les investisseurs afin de représenter les intérêts des investisseurs en conseillant le régulateur en chef en ce qui touche les règlements, orientations et pratiques en matière de valeurs mobilières.

Reconnaissance d'organismes d'autoréglementation et désignation de diverses entités

Le régulateur en chef a le pouvoir de reconnaître, sur demande, un organisme d'autoréglementation, une bourse, une agence de compensation ou un organisme de surveillance des vérificateurs, cette reconnaissance étant obligatoire pour quiconque exerce les activités d'une bourse ou d'une agence de compensation. Afin de faciliter le travail d'un organisme de surveillance des vérificateurs reconnu, la Loi exige que les participants de celui-ci donnent certains types de renseignements sur la vérification ou l'examen d'états financiers devant être déposés en vertu de la Loi, mais elle comporte des mécanismes intégrés permettant de protéger les renseignements privilégiés et d'empêcher la preuve ou le témoignage forcé d'un organisme de surveillance des vérificateurs reconnu. La Loi confère également à l'Autorité le pouvoir de désigner certaines entités telles que des organismes de notation, des fonds d'indemnisation des investisseurs (de prévoyance), des services en matière de règlement des différends, des agences de traitement de l'information, des répertoires des opérations ou toute autre entité qui fournit des services réglementaires à des investisseurs ou à des participants du marché. Bien que conférant le pouvoir de reconnaissance et de désignation, la Loi traite peu des règles et exigences connexes. Cette lacune sera probablement comblée dans les règles.

Réglementation des instruments dérivés

La Loi ouvre des avenues considérables en ce qui concerne la réglementation des instruments dérivés. Comme nous l'avons déjà indiqué dans un article plus détaillé sur les instruments dérivés, la Loi fait la distinction entre différentes catégories d'instruments dérivés tels que les « instruments dérivés appartenant à une catégorie réglementaire », les « instruments dérivés cotés en bourse » et les « instruments dérivés désignés ». Même si les exigences détaillées seront abordées dans les règles, la Loi énonce un vaste cadre qui exige que les instruments dérivés cotés en bourse ne soient négociés qu'à des bourses reconnues ou acceptées et que certains renseignements soient communiqués en ce qui a trait aux instruments dérivés désignés. Les instruments dérivés appartenant à une catégorie réglementaire seraient, par contre, traités à peu près comme des valeurs mobilières classiques.

Pratiques du marché

Les dispositions relatives aux pratiques du marché de la Loi imposent aux inscrits l'obligation d'agir avec honnêteté et intégrité et de faire preuve de bonne foi dans leurs relations avec leurs clients. En outre, les gestionnaires de fonds d'investissement doivent s'acquitter des fonctions de leur poste avec honnêteté, de bonne foi et au mieux des intérêts du fonds et agir avec le soin, la diligence et la compétence dont une personne prudente ferait preuve en pareilles circonstances. La Loi impose aussi, tant aux inscrits que dans le cadre d'offres publiques d'achat et d'opérations similaires, des obligations de faire, soit celles de relever, de communiquer et de gérer les conflits d'intérêts. Plus précisément, elle impose aux initiateurs, aux pollicités et à leurs administrateurs et dirigeants l'obligation de relever, de communiquer et de gérer les conflits d'intérêts qui pourraient survenir entre les détenteurs de valeurs mobilières dans le cadre de certains types d'opérations. Outre les opérations d'initiés et les tuyaux, qui sont actuellement abordés dans les législations provinciales, la Loi interdit les opérations en avance sur le marché, qui sont définies comme des opérations effectuées par une personne rattachée à un investisseur et qui connaît de l'information sur un ordre non exécuté ou le projet d'un investisseur d'effectuer une opération sur une valeur mobilière ou d'en acheter une et dont on s'attendrait raisonnablement à ce que l'ordre ou le projet ait un effet appréciable sur le cours de la valeur mobilière (ce qui dans la Loi est appelé une « information sur un ordre important »). Il est également interdit à quiconque de se livrer à une pratique déloyale à l'égard de relations avec des investisseurs. Les pratiques déloyales à ces fins comprennent le fait d'exercer des pressions indues sur une autre personne ou d'effectuer une transaction avec une personne qui ne peut pas protéger ses intérêts en raison d'une déficience mentale ou physique, d'analphabétisme, de son âge ou de son incapacité à comprendre le caractère, la nature ou la formulation de toute question relative à la décision d'acheter, de continuer de détenir ou de vendre une valeur mobilière.

Infractions

La Loi comporte de nouvelles dispositions relatives aux infractions générales et aux infractions de nature criminelle ainsi qu'aux peines les sanctionnant. En ce qui a trait aux infractions générales, toute personne déclarée coupable par mise en accusation est passible d'une amende maximale de cinq millions de dollars ou d'un emprisonnement maximal de cinq ans et toute personne déclarée coupable par procédure sommaire est passible d'une amende maximale de deux cent cinquante mille dollars ou d'un emprisonnement maximal de un an. La Loi comporte également de nouvelles dispositions en matière d'infractions de nature criminelle relatives à la fraude, à la manipulation du marché et à la présentation inexacte de faits dans l'intention d'induire des personnes à effectuer ou non une opération sur une valeur mobilière ou à en acheter une ou non ou de tromper une personne en ce qui a trait à un émetteur ou à une valeur mobilière, et relatives au fait d'influer sur le cours d'une valeur mobilière dans l'intention de frauder. Ces infractions sont passibles d'un emprisonnement maximal de dix ou quatorze ans et une fraude est passible d'un emprisonnement maximal de deux ans si la valeur totale de l'objet de l'infraction en cause dépasse un million de dollars. Commet également une infraction de nature criminelle quiconque ayant des rapports particuliers avec un émetteur assujetti utilise la connaissance d'un fait important ou d'un changement important qui n'a pas été rendu public pour effectuer des opérations sur des valeurs mobilières (opérations d'initiés). À ces fins, un tribunal est autorisé à déduire du fait que la personne connaissait le changement ou le fait important au moment pertinent où elle a utilisé cette connaissance pour effectuer l'opération, l'achat ou la transaction. Les tuyaux constituent une infraction de nature criminelle similaire, et les deux sont passibles d'un emprisonnement maximal de dix ans. La Loi établit également des circonstances aggravantes particulières à prendre en considération au moment d'infliger une peine à l'égard d'une infraction de nature criminelle et énumère des circonstances non atténuantes particulières qui ne peuvent être prises en considération au moment d'infliger une peine (y compris le statut ou la réputation de la personne), si ces facteurs ont contribué à la perpétration de l'infraction, ont été utilisés pour la commettre ou y étaient liés.

Comme nous l'avons indiqué ci-dessus, la Loi représente un régime fédéral à participation volontaire qui ne s'appliquera que dans les provinces et territoires qui choisissent d'y participer. Toutefois, certaines dispositions de la Loi ont été rédigées de manière à s'appliquer partout au Canada, sans égard au fait qu'une province ou un territoire a choisi ou non d'adhérer au régime fédéral. Cela comprend des dispositions relatives aux infractions de nature criminelle et aux peines les sanctionnant, qui sont peut-être destinées à remplacer les infractions de nature criminelle existantes en matière de valeurs mobilières qui figurent actuellement dans le Code criminel. Déposée au parlement à titre de motion de voies et moyens, la Loi a été déférée à la Cour suprême du Canada pour que celle-ci statue sur sa constitutionnalité et elle devrait faire l'objet d'un projet de loi (avec ou sans modifications) une fois que cette question aura été tranchée.